當新一輪的社會轉型重新啟動時,外來之法與本土文化如何銜接的問題,勢必構成法治建設的終疾所在。

近代意義的社會轉型當指從東方農業文明的形態向西方工商文明形態轉變的過程。在西方國家,工商文明的人際關係主要表現為一種契約關係,它依賴相應的法律來規範和保障。西方是如此,以西方工商文明為範式步入社會轉型過程的近代中國亦當大致如此。

中國作為人類四大文明古國之一,原本以禮立國,源遠流長。起因於遠古祭天敬祖的禮,由西周時的周公旦予以制度化,再經孔丘及其歷代傳人孟柯、董仲舒、朱熹等悉心闡發,成為維繫宗法等級制與中央集權制的重要工具,也是強化「人禽之別」與「夷夏之防」的依據所在。揚禮抑訟乃世代相傳的價值取向,道德教化的國家治理功能並不亞於法的作用,法與禮的關係是「法出於禮」,「由禮入法」,法的常態則不啻刑法。

由宗法社會的血緣、地緣、學緣與業緣所編織的網路盤根錯節,在現實生活中吟成許多如詩如畫的田園詩,「禮教吃人」的驚呼則不過是域外歸來者的駭俗之音,同絕大多數炎黃子孫的切身感受無涉。自商鞅、李悝以降,變法之呼聲賡續不絕,但所變之法都不過是某些不合時宜的治民之法,即治法,而非近代憲政精神所統攝的法治之法。民主與憲政理念乃西學輸入的產物。我們今天所接受與努力的法制與法治,主要來自西學。西學中的法學與中國傳統法學的最大差別在於,前者是關於權利的規範,後者則是對權力的張揚。儘管從春秋孟子的「民貴君輕」,到魏晉鮑敬言的「無君論」,宋元之際鄧牧的「君為害論」,尤其是明末清初的黃宗羲在《明夷待訪錄》中明確指出:君主「荼毒天下之肝腦,敲剝天下之骨髓,離散天下之子女,以奉我一人之淫樂」,「天下之害者,君而已矣」,唐甄在《潛書》中宣稱「自秦以來,凡為帝王者,皆賊也」,都對君主專制予以聲討,彌足珍視,不過,我們還不可把這些論點同西方的民權主義思想同日而語,而且這些聲音各自在公開的場合顯得有多大,還有待確證,連抨擊清朝衰世最烈的詩人龔自珍也亮出底牌:「藥方只販古時丹」 (龔自珍:《己亥雜詩》,第44首)

自西方列強借助於大炮與商品破門而入,國人「師夷之長技」的步履十分緩慢,其成效也十分有限。清軍被英軍與英法聯軍打敗後,清朝統治者還可以保留「東方大國」的一點體面來自欺欺人。及至在甲午戰爭中被同屬東方的蕞爾小國日本打得落花流水時,「東方大國」的那一點體面蕩然無存,舉國為之沮喪。如果說英法聯軍攻佔京師與圓明園遭焚的奇恥大辱使臨危獲機的慈禧太后也不得不承認器物不如人,才將魏源、林則徐早在20年前就提出的「師夷之長技」的主張付諸實踐,那麼,甲午戰爭中的慘敗使這位老佛爺不得不承認制度亦已落後於人,同意採納康有為、梁啟超等人提出的變法主張。但好景不長,3年之後,一個朝野呼應的戊戌變法最終變成宮廷政變的犧牲品。只是到了西方列強再次血洗京師,瓜分之說甚囂塵上時,慈禧太后方知「現在鬧到如此,總是我的錯,上對不起祖宗,下對不起人民。」(吳永: 《庚子西狩叢談》),中國史學會編:中國近代史資料叢刊《義和團》第3冊,上海神州國光社1951年版,第438頁)於1901年1月下令再次變法,從編練新軍、大興實業、改革教育、預備立憲等方面比較全方位地開始中國社會的轉型,這就是許多史書所稱的「新政」或「清末新政」。

人們在吃香腸時,恐怕都會像聰明的近代德國鐵血首相俾斯麥那樣,只嘗香腸的美味就行,而不去追索其過程,若以此方法來對待近代中國的社會轉型,則不難發現,肇始於「新政」的近代中國社會轉型曾在中國歷史上顯示出前所未有的進步,增添嶄新的篇章,其成效遠比為期30餘年的洋務運動和胎死腹中的戊戌維新要顯著得多。「假維新」、「偽變法」之說,則屬於革命文豪陳天華和譚嗣同的戰友梁啟超們之於「新政」合法性的主觀排拒與意氣時評,並非平實公允之史論。

「新政」期間,就軍事改革而言,清朝政府根據袁世凱在天津創建新軍的成效,下令裁汰綠營防勇,停止武科舉,編練新軍,提高募兵標準,創設武備學堂,推廣洋操,裝備力求西化,推行《新軍營制餉章》、《陸軍學堂辦法》、《新軍官制》等,就已練成的14個鎮18個混成協來看,南、北新軍的整體素質與戰力均較原有防、練為優,給人耳目一新。如同工於軍史的台北學者劉鳳翰所說:「清朝當時軍隊是很現代性的,也很現代化,有醫院,有西醫,而且我們有些新式槍炮,外國第一年出廠,我們第二年買過來就用,都是很新的東西,不要被我們現在的電影所欺。」(《中國近代的維新運動——變法與立憲研討會》,台灣中央研究院近代史研究所1982年版,第122頁)美國軍史學者鮑威爾則指出: 「一支小小的外國軍隊能夠在中國登陸,並且奪獲重要目標的日子已經過去了。」(拉爾夫‧鮑威爾等著: 《1895-1912年中國軍事力量的興起》,陳澤憲等譯,中國社會科學,出版社1979年版,第184頁) 如果歷史唯物主義者果真堅持從「唯物」的立場出發,關注袁世凱所立身與紮根的清末軍事力量,而不是從「唯心」的層面,過多地追究他的品德與手腕,那麼,當辛亥革命的高潮在客觀條件已經具備而革命者的主觀條件尚未到位之際毫無商量地來臨時,由中外各方一致倚重的袁世凱來收拾局面,加盟於反清革命之陣營,雖不大合情,卻不無合理性與必然性,沒有什麼好指責和抱怨的。否則,「唯物」與「唯心」就不過一步之遙。

就實業建設而言,實權在握的慈禧太后總算以振興經濟,獎勵工商為國策,創設商部,頒發《商部章程》、《獎勵公司章程》、《商律》、《公司律》、《礦務鐵路公共章程》、《礦務章程》、《重訂鐵路簡明章程》、《商標註冊試辦章程》、《試辦銀行章程》等,使商辦企業的投資額首次超過和明顯超過官辦投資。1900年,全國由華資掌握的近代企業約570家,資本為6,900餘萬元;迄至1911年止,華資企業達2,300至2,400家,資本為3.2億元左右,平均每年以14%-15%的速度增長。隨著資本主義經濟的發展,加上官方的倡導,商會組織在全國許多城市紛紛組建,有的商會之下還設有商學會、商學公會、商業學校、商業研究所。據統計,至1911年止,全國已設商務總會55所,分會787所,會董19,668人,會員153,983人。近年為學界討論頗多的所謂晚清市民社會,其實主要就是依靠這些人來支撐的。

教育方面的改革尤其顯著。1904年1月,清朝政府批准了由張之洞等人擬訂的《奏定學堂章程》,仿照日本的學制,統一全國學制。清朝還一改中國長期以來缺乏中央行政機構專管教育的歷史,設立學部,鼓勵創辦新式學堂,增開留學管道,進而於1905年9月宣佈,將存諸中國歷史整整1300年的科舉取仕制度廢除,較之百日維新時提出的廢除八股制,可謂乾脆和徹底。科舉制的廢除,既促進了國內新式學堂的興起,也推動了新的留學熱潮,尤其是中斷了傳統社會的功利依託與價值導向,促進青年學生的思想解放,加速社會結構的分化與重組,不啻教育革命。無論是孫中山領導的反清革命事業,還是以梁啟超為精神領袖的國會請願運動,都是留學生與國內學堂學生作為基本隊伍,在瓦解與摧毀清朝帝業的搏擊中殊途同歸。

科舉制的廢除比起以預備立憲為核心的政治改革方案來,還不算是最令人振奮的。日俄戰爭強行在中國的領土上開火,君主立憲制的日方打敗君主專制的俄方之戰局成為慈禧太后首肯政治體制改革的契機。譚嗣同等戊戌六君子的血跡未乾,慈禧太后就不惜拾起剛被自己鎮壓的百日維新的變法方略,甚至被迫承認君主立憲制的合理性,並準備付諸實踐,把康有為、梁啟超當年雖在宣傳變法時提出、卻在百日維新時閉口不談的君憲方案提上議事日程,走得比百日維新時還遠,還快,究其原因,實時勢使然,而且已有些迫不及待了。

尤具諷刺意味的是,慈禧接受的預備立憲方案其實源於政治通緝犯梁啟超於1901年提出過的設想,差別只在於梁啟超提出「派重臣三人……自下詔定政體之日始,以二十年為實行憲法之期」,慈禧太后卻多派了兩人,並且在1908年公佈《欽定憲法大綱》時,還承諾以9年為期,於「光緒四十二年」實施君主立憲制,比梁啟超的計畫縮短了若干年。

《欽定憲法大綱》乃中國歷史上具有憲法性質的第一個文本,它以日本憲法為參照,對君權保留甚多,不過,也對部分君權有所限制,還給臣民承諾了某些權利,例如,「臣民於法律範圍以內,所有言論、著作、出版、結社等事准其自由」;「臣民非按法律所定,不加以逮捕、監禁、處罰」,等等。另外,該文本還規定將司法權劃歸「審判衙門」,這就意味著君主不再擁有最高審判權。儘管離梁啟超、張謇等人的憲政要求還很遠,但畢竟已踏上中國憲政的不歸之路,成為中國憲政歷史的起點。

「新政」期間的社會轉型都與法制建設的同步進行密不可分,二者的互動日趨明顯。一方面,法制建設可望為社會經濟的發展提供制度保障與行為規範,限制政府的政治干預,另一方面,社會經濟的發展促進舊法的修訂,催生新法,既為法制改革提供現實依據,也為如履薄冰的憲政籌備工程培育「不出代議士不納稅」的納稅人與代議士,提供抵制專制獨裁的社會中堅力量。正是基於社會轉型都與法制建設的互動,清朝的六大法系就在晚清新政十年期間基本建成(參見張晉藩: 《中國法律的傳統與近代轉型》,法律出版社1997年版,第449-464頁),近代經濟、軍事、教育與社會等方面都獲得前所未有的發展,「新政」的進程固然因為清朝的覆亡而終止,但「新政」的成就與影響仍然在民國的時空裡延伸著。

英、美等國曾經不止一次承諾,等中國政府先實行法制改革之後,再放棄自身的在華治外法權,某些法史學者已充分注意到該承諾之於晚清政府大規模修律的誘發作用與外在壓力,不過,這只是問題的一個方面。晚清法律制度的改革,尤其是法制改革的諸多實效,也離不開中國自身社會發展的內在需求,離不開近代社會轉型的驅動。不然,我們就無法解釋,廢除厘金制也是列強所一再強烈要求的,為何一拖再拖,直到1931年1月才而得以實現?「新政」之前,無論是洋務元戎曾國藩或李鴻章,還是後起之秀張之洞或袁世凱,他們都曾一再抨擊舊法之弊,呼籲變法之聲不絕於縷,但收效甚微,究其根本原因,即時機使然。惟其如此,當康、梁師徒以後生可畏的姿態高呼從變更制度入手時,李鴻章不僅表示贊同,而且放下高官和長者的架子以「康黨」自許,去充當「維新之同志」。他甚至私下感歎道:「康有為吾不如也,廢制議事,吾欲為數十年而不能,彼竟能之,吾深深愧焉」。(孫寶暄:《忘山廬日記》。)

慈禧的後繼者載灃等人最終在鎮壓國會請願運動中玩火自焚,社會轉型在民國創建者的手中得以延續。民國伊始,百廢待舉。以孫中山為首的南京臨時政府以革命政權的銳氣,在很短的時間內頒佈了臨時約法,確立共和政體,並通過許多部門法的制訂,力求使社會經濟的發展更加有章可循,快速前進。正是基於推翻帝制的成就,三綱之首不攻自破,國人的雙腳與大腦原本為磕頭而準備,現在可以全力用於走路和思考,思想解放盛況空前。袁世凱在北京繼任後,關於社會經濟發展的法令法規也在不斷增訂與完善中,經濟增長指數仍在上漲。有的學者稱袁氏乃地道的走資本主義道路的當權派,良非虛語。

袁世凱的帝制之夢破滅後,中經十餘年的軍閥混戰,以蔣介石為首的國民黨在南京重建國家政權,在「執行總理遺囑」與推行「訓政」的名目下,國家的整合力量得到加強,社會轉型仍在繼續,經濟發展水準在抗戰前夕達到歷史高峰,當時的上海即以「東方明珠」著稱於世。「輪船、公路、鐵路、航空等交通的迅速擴展,更加速了社團發展的過程。教育會、商會、工會、科學團體、工程學會、政治學會等社團都紛紛成立全國性組織。……雖然內戰頻仍,各省的公立學校甚至在國家統一之前就已經增加了好幾倍。私人常常以創辦學校來表達他們的愛國忠忱。」(蔣夢麟:《西潮》,臺灣世界書局1988年版,第180頁)

應當指出,中國社會轉型的滋味畢竟還沒有香腸那麼美味和單一,在整整一個世紀的時空裡,社會轉型的任務一直未曾完成。及至1978年,中國共產黨宣佈告別政治運動,代之以經濟建設為中心,以改革、開放為雙翼,重新開啟社會轉型的按紐。

無論是在晚清「新政」時期,還是南京臨時政府時期、北京政府時期和南京國民政府時期,社會進步的代價異常昂貴,法律、法規常常扮演意識形態的零售商,「紙上得來終覺淺」。訂立人民的權利與各式法規並不難,難的就是如何踐約,如何取信於民。就憲政建設而言,從1908年清末的《欽定憲法大綱》,到1946年南京國民政府的《中華民國憲法》,如果光從文本上看,的確是物換星移,政治進步頗多,其實,1946年的國民並不比1908年的臣民更自由。以蔣介石為首的國民黨膠執於孫中山的遺教,既治黨,又治國,黨、國不分,借「訓政」之名,不顧人民的憲政呼求,一味高喊「一個主義,一個政黨,一個領袖」,販賣一黨專政,儘管他們所宣揚的法西斯主義同希特勒所鼓吹的那一套並不完全一樣,藍衣社、復興社之類組織也並未進入國民黨的組織核心,有的社會輿論站在英國古典自由主義的立場,甚至把國民政府對某些經濟領域的干預也斥為「法西斯主義」(關於這一點,近日受到來北京訪問的台灣中央研究院近代史研究所潘光哲博士的啟發,謹此深謝),但蔣氏等縱容特務活動,不斷炮製暗殺名單,製造政治血案,排斥異己,這是事實,乃至眾叛親離,最終落得退走台灣的下場。孫中山原來計畫「訓政」之期為6年,實際上,從南京到台北,蔣介石等人就「訓」了整整60年。

「二十世紀實際上是中國不停實驗各種外來政治制度的年代:1912-1913年的議會共和,1913-1916年的軍事獨裁,1916年的君主立憲,蔣介石的「儒家法西斯主義」,毛澤東和其繼承者的各種共產主義。」( 陳意新、柯偉林: 《認識二十世紀中國》,《二十一世紀》,雙月刊,2001年10月號)關於20世紀中國的法制建設與社會轉型的成敗與得失,這是一個學術性與現實性都很強的話題,題目也不小,能夠思考的餘地很大。

竊以為,法制建設與經濟建設一樣,既需要相對安定的政治環境,也需要一個素質優良的法律職業群體,更需要國家與社會對法制與法治的普遍認同與尊重,中國20世紀的法制建設與社會轉型之所以成效不大,至少與這三個因素的欠缺關係甚大。

首先,在整整一個世紀的歷史時空裡,幾乎每隔10年就發生一次重大的政治動盪,要麼是列強入侵(如日軍大舉侵華),要麼是內戰(如歷次軍閥混戰與國民黨在抗戰前後的大規模「剿共」戰爭)或內耗式的政治運動(如反右運動,文化大革命運動),這固然給許多才華橫溢和極具表現力的民族精英提供了用武之地,也給國家與社會的持續發展帶來致命的災難。任何改革與發展既需要熱身,也需要積累,在近代中國,每當熱身剛過,就來一次政治動盪,近乎前功盡棄,就像一個幾乎每天都被店主使喚換房的旅行者,還來不及在欣賞美景中驅除疲勞,卻被迫把精力與時間耗費用於搬動行李,不斷熟悉環境。

其次,由於種種原因,中國近代法律職業群體的整體素質並不理想,無論是思想素質,還是業務素質,都存在相應的缺漏。清末民初,眼看法制與憲政建設正在啟動,政法專業漸趨熱門,此類公私學校就一轟而上,中國原本就沒有此類師資,結果連留學日本短期速成班的人都成了很搶手的教師,連教材都很奇缺,其品質可想而知。據陳佈雷回憶,民國初年,「浙江一省公、私立法政學校凡七所,辯護士之市招,多於酒家,政府無管理取締之法令」,他在某次演講中就「力詆彼時學法政者之志趣卑下,至謂法政學校不關門,民國必無治日」。(《陳佈雷回憶錄》,台灣傳記文學出版社,1967,第42頁)即便是在民權素質與法權意識的職業要求頗高的議員群體中,以權謀私、黨同伐異或尸位素餐、沽名釣譽者大有人在。在選舉袁世凱為正式大總統時,還出現過這樣一則笑話 :「選舉時有攝影師在場拍照。當時室內照須用鎂光粉,點燃鎂光粉時會發出炫目的閃光和震耳的響聲。鎂光粉爆炸時,許多人以為是炸彈,紛紛奪路逃命。有一員議員躲到桌子底下,高喊‘我選舉的是袁世凱!’另外有些人則落掉鞋子,事情過去以後到處找鞋。這場戲終以彈劾國會秘書長張公權為結束,說他不該讓攝影師以‘炸彈’驚擾國會。」(蔣夢麟《西潮》,台灣世界書局1988年版,第144頁。辜鴻銘還親口對蔣夢麟說過另一件醜聞:「有一次選舉時,曾有一位哥倫比亞大學畢業的陳博士,出八百大洋收買他的選票,他把錢收下了,跑到天津逛了一趟胡同,根本沒有去投票。後來在北京飯店的一次國際性聚會上,辜鴻銘碰到這位賄選的人,他指著這人對大家操英語說:‘這傢伙要拿八百塊錢買我,各位先生,你們看我辜鴻銘真的這麼賤嗎?’」(同上,第145頁))

第三,國家和社會對法制與法治的普遍認同與尊重很不夠,其中最突出的是把法治或憲政制度當作富國強兵的工具,而不是當作國人生命價值的內在追求與實現,從上到下都沒有怎麼熱起來,動口的多,動心的少。互相抱怨和互相攻擊者多,互相體諒共謀法治共渡難關者少。人們都不難嚮往法治與憲政,卻不願意從自身做起,而是從自身的角度強調特殊性而放棄對普遍性原則的維護。法制不等於法治,憲法不等於憲政,憲政卻又不是一場革命一紙憲法就能得到。英、美等國憲政制度的確立,固然同各國資產階級革命的勝利有關,但也離不開自古希臘以來的歐洲文化傳統,還有革命成功之後為完善憲政所做的不懈努力。英國是如此,美國也是如此。

近代中國的社會轉型無疑是國族復興的必由之路。它的發生固然來自外在的壓迫,它的成功卻取決於內在的自覺及其努力,最基本的一條是統治者應當學會在必要的時候向人民讓權,還政於民。在近代中國的每一個歷史階段,統治者都以人民素質不高為由,拖延憲政建設,迷戀人治而搪塞法治,卻都不曾確切地回答三個實質性層面的問題:一是在現有人民素質不高的情況下,如果推行法制建設?二是如何動用國家的政治與教育資源,儘快提高人民的素質?由誰來提高?三是在提高人民素質之前,怎樣提高官智?

從根本上來說,西方的法律是根據西方人的生產方式與生活方式、傳統習性、價值觀念等因素而催生出來,如何搬到一個既難以驟然西化也無法完全西化的文化類型完全不同的中國社會,而且還是一個地域廣袤,人口眾多,內部的自然環境與社會環境之差異頗大,殊相與共相並存的社會,這是一個既需要智慧也需要耐心的難題,實非「拿來主義」即可「畢其功於一役」。

救亡圖存的急診動機與「只爭朝夕」的緊迫心態,同西來之法之於社會變遷的程度與相關積累的必然要求之間,以及同國人的傳統習性之間的緊張,既帶來了「你方唱罷我登場」的熱鬧場面,也給後繼者的法治建設留下一串未完的答卷。法制不等於法治,憲法不等於憲政,憲政的獲得,也不是指望一場或數場革命所賜予的一紙憲法就能如願的。當新一輪的社會轉型重新啟動時,外來之法與本土文化如何銜接的問題,勢必構成法治建設的終疾所在。

特別鳴謝: 鳳凰資訊網
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